Anula la adjudicación ya que el Jurado tenía unas facultades que excedían de las que le son propias que, únicamente consisten en valorar las propuestas que se le presenten atendiendo a los criterios indicados en el anuncio de la celebración del concurso, sin que, por tanto, le sea factible adoptar decisiones mediante la aportación de otros criterios ignorados por los participantes en el concurso y no concretados en el Pliego.
SENTENCIA:
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La referida representación de la parte actora interpuso el presente recurso contra la resolución reseñada, y, seguido el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, cada parte interviniente despachó, en el momento oportuno y por el orden legal conferido, el trámite correspondiente de demanda y contestación, en cuyos escritos, y conforme a los hechos y razonamientos jurídicos que constan en ellos, suplicaron respectivamente lo que a su derecho convino en los términos que figura en los mismos.
SEGUNDO.- Continuando el proceso por los trámites que aparecen en los autos, siguió el de conclusiones sucintas, ratificándose cada parte en sus anteriores manifestaciones y pretensiones, y, finalmente, se señaló fecha para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 26 de enero de 2010.
Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Pilar Maldonado Muñoz.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso contencioso administrativo la resolución del Secretario de Estado de Defensa de 14 de Mayo del 2008, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por el Colegio Oficial de Arquitectos de Cantabria contra resolución del Director Gerente de la Gerencia de Infraestructuras y Equipamiento de la Defensa (GIED) de 10 de Enero del 2008, por la que se desestima la impugnación efectuada contra el pliego de bases y la convocatoria efectuada para la adjudicación mediante procedimiento de concurso de proyectos con intervención de jurado, para la definición del diseño urbanístico y arquitectónico del ámbito que conforman los terrenos de "La Remonta" en Santander.
Pretende la recurrente se anule el acto impugnado así como los posteriores producidos en ejecución del mismo, incluido la adjudicación y el contrato formalizado, alegando, en síntesis, que la forma en que se efectúa la convocatoria no asegura el anonimato de las propuestas sobre las que tiene que pronunciarse el Jurado, al obligar a los licitadores a identificar dichas propuestas, infringiendo con ello el artículo 216 del Real Decreto Legislativo 2/2000, que exige que el Jurado adopte sus decisiones sobre la base de proyectos que les sean presentados de manera anónima, lo que tiene por finalidad garantiza la objetividad y transparencia del procedimiento. Por otro lado, la regulación del Jurado no garantiza la necesaria conformación de éste por personas físicas con la debida capacidad técnica al estar integrado por las 3 Administraciones convocantes a través de sus respectivos representantes y sin que conste su titulación o preparación técnica para la evaluación de las propuestas, añadiendo que el artículo 73 de la Directiva de la Comunidad Europea 2004/18/CEE, cuyo contenido ha sido transpuesto a nuestro ordenamiento interno en la reciente Ley de Contratos del Sector Público dispone que "cuando se exija una calificación profesional específica para participar en un concurso de proyectos, al menos un tercio de los miembros del Jurado deberá poseer dicha calificación profesional u otra equivalente; ello como garantía de imparcialidad, objetividad y transparencia en la valoración de criterios que dependen de juicios subjetivos, finalmente, entre los criterios de adjudicación establecidos en las bases aparecía uno de libre configuración por el órgano de selección, lo que vulnera el artículo 86 de la LCAP.
La Administración demandada se opone a la pretensión actora argumentando que las cláusulas del pliego permiten la identificación de los participantes en el concurso con la finalidad de posibilitar la comprobación por parte de la Mesa de Contratación, de que los licitadores cumplen con los requisitos exigidos (capacidad de obrar, solvencia técnica, económica o clasificación profesional o acreditar el origen de las correspondientes proposiciones económicas) para presentarse al concurso y es perfectamente compatible con que los proyectos se presenten de manera anónima al Jurado, quién no necesita conocer aquellos datos a la hora de realizar su valoración, por lo que los Pliegos son conformes con la legalidad vigente. Lo mismo es predicable respecto a como el Pliego de Prescripciones configura la Mesa de Selección, dado que la cláusula quinta establece la total independencia con que actuaran sus integrantes, añadiendo que si la selección del Jurado no fuera la adecuada podrá impugnarla pero no las Bases que son conformes a derecho. Tampoco resulta contraria a la normativa reguladora de la contratación administrativa el criterio de selección establecido en el punto 8 de la cláusula 6 A, siendo posible su establecimiento, concluyendo afirmando que las bases se ajustan a las exigencias legales.
SEGUNDO.- Pasando al examen de la primera cuestión planteada, con carácter previo, hay que señalar que nos encontramos ante un concurso de proyectos con intervención de Jurado, regulado en el artículo 216 del Real Decreto Legislativo 2/2000, por el que se aprueba le Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, que define el concurso de proyectos como los procedimientos caracterizados por la intervención de un Jurado compuesto exclusivamente por personas físicas independientes de los participantes y que, con o sin asignación de premios, tengan por objeto, mediante la correspondiente licitación, elaborar planes o proyectos principalmente en los campos de la ordenación territorial, el urbanismo, la arquitectura, la ingeniería y el procesamiento de datos, añadiendo que el Jurado adoptará sus decisiones o dictámenes con total independencia, sobre la base de proyectos que le sean presentados de manera anónima y atendiendo únicamente a los criterios indicados en el anuncio de la celebración del concurso.
Pues bien, la cláusula undécima del Pliego de Prescripciones del concurso dispone que los concursantes deberán presentar la documentación en dos sobres, con la indicación en el exterior de "sobre número 1 para el concurso arquitectónico de ideas para la definición del diseño urbanístico y arquitectónico del ámbito que conforman los terrenos de "La Remonta" en Santander" y "sobre número 2 para el concurso arquitectónico de ideas para la definición del diseño urbanístico y arquitectónico del ámbito que conforman los terrenos de "La Remonta" en Santander". El sobre nº 1 contendrá la documentación administrativa y el sobre número 2 las propuestas que el concursante considere oportunas para la definición del diseño urbanístico y arquitectónico de los terrenos objeto del concurso, avalada por los documentos que posteriormente se definen. Por su parte, la cláusula octava del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, señala que los licitadores presentarán del modo que se establece en la cláusula 11, dos sobres cerrados, identificados en su exterior, con indicación a la licitación a la que concurran y firmados por el licitador o persona que lo represente e indicación del nombre y apellidos o razón social de la empresa. El sobre número 1 contendrá documentación general y el sobre número 2 la proposición técnica, mencionando que "es la documentación para la definición del diseño urbanístico y arquitectónico de los terrenos objeto del concurso, acreditativa de las circunstancias a tener en cuenta en la valoración del concurso de acuerdo con los criterios expresados en la cláusula sexta. Todo ello de acuerdo con las normas de presentación establecidas en las cláusulas duodécima y decimotercera". Pues bien, la Cláusula Duodécima que lleva por título "Normas para la presentación de la documentación para el concurso" exige que "el documento tenga su correspondiente firma al final del documento". De las cláusulas transcritas se deduce, tal y como sostiene el Colegio Oficial de Arquitectos recurrente, que las bases que han de regir el concurso al exigir la identificación de las propuestas técnicas de los licitadores infringen lo dispuesto en el artículo 216 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, que regula los concursos de proyectos con intervención de Jurado y que establece como requisito necesario que los proyectos les sean presentados al Jurado de manera anónima. En idéntico sentido se pronuncia el artículo 172 de la Ley 30/2007, de 30 de Octubre, de Contratos del Sector Público, en su apartado tercero al disponer que "el Jurado adoptará sus decisiones o dictámenes con total independencia, sobre la base de proyectos que les serán presentados de forma anónima...", añadiendo en su apartado sexto que "deberá respetarse el anonimato hasta que el jurado emita su dictamen o decisión". Lo cual es lógico y coherente con objeto de buscar la mayor transparencia y objetividad en la decisión.
Esta Sala no puede compartir la alegación de la Administración demandada de que es necesario que los licitadores indiquen en cada uno de los sobres que aportan el nombre y apellidos o razón social de la empresa, por tratarse de una circunstancia absolutamente imprescindible para verificar la concurrencia de los requisitos formales de capacidad de obrar, solvencia técnica, económica o clasificación empresarial, por cuanto que dicha finalidad se obtiene, única y exclusivamente, con la identificación de los licitadores en el sobre número 1 que contiene la documentación general, pero en ningún caso es necesario la identificación de lo mismos en el sobre nº 2 que es la proposición técnica y menos que la misma venga firmada, puesto que, como ya hemos dicho, la norma reguladora en la materia exige su presentación de forma anónima; anonimato que habrá de mantenerse hasta que el Jurado emita su dictamen o decisión.
Consecuentemente con lo expuesto, las mencionadas Cláusulas de los Pliegos no son conformes a derecho al no exigir la presentación de forma anónima de las propuestas técnicas, lo que motivó que el Jurado conociera en todo momento quienes eran sus autores. Los documentos obrantes en el expediente administrativo avalan el mencionado hecho, no solo porque dichas propuestas técnicas aparecen plenamente identificadas (tanto en el cubierta del sobre como en la carátula de la Memoria explicativa, o en las páginas de la documentación o al final del documento) sino también por la actuación del Jurado que hubo de decidir sobre los proyectos. En efecto, en su acta de constitución de la Mesa de Selección, de 1 de Febrero del 2008 expresamente manifiestan "no tener vinculación alguna con los participantes del Concurso" (con lo cual hay que deducir que tienen conocimiento de quien son los autores) y tras abrir el sobre número 2 (que contiene la proposición técnica) observan una serie de defectos materiales en las propuestas formuladas por D. Alberto, A. AD, Álvaro y Asociados y D. Igor y les otorgan un plazo de una semana para la subsanación de los citados defectos materiales. En su acta número 2 de 2 de Abril del 2008, excluye del concurso de ideas una de las propuestas presentadas, concretamente la de "Pesquera Ulargui Arquitectos SL" por ser muy parecida a la resultante de un encargo efectuado por la Dirección del Territorio y Urbanismo del Gobierno de Cantabria; actuaciones todas ellas que ponen de manifiesto que el Jurado en todo momento conoció quienes eran los autores de las distintas propuestas presentadas, por lo que estas no gozaron de anonimato, como exige la normativa en la materia.
A la vista de lo expuesto procede estimar la demanda en este punto.
TERCERO.- En segundo lugar, alega el recurrente que la Cláusula Quinta del Pliego de Prescripciones Técnicas, al regular el Jurado disponía que "la Mesa de Selección estará compuesta por un representante de cada una de las Administraciones firmantes del protocolo" (Ministerio de Defensa, Comunidad Autónoma de Cantabria y Ayuntamiento de Santander) a través de sus respectivos representantes (Subdirector Técnico de la Gerencia de Infraestructuras y Equipamiento de la Defensa, Director General de Urbanismo del Gobierno de Cantabria y Concejal de Infraestructuras del Ayuntamiento de Santander), sin que conste su titulación o preparación técnica para la evaluación de las propuestas, máxime cuando el artículo 216 del TRLCAP ha de complementarse con lo previsto en las Directivas de la Comunidad Europea 92/50 y 93/38 que establecen que cuando se exija una cualificación profesional específica para participar en un concurso, al menos un tercio de la Mesa deberá tener a misma cualificación profesional u otra equivalente y actualmente con lo señalado en el mismo sentido en el artículo 73 de la Directiva de la Comunidad Europea 2004/18/CEE cuyo contenido finalmente ha sido transpuesto a nuestro ordenamiento interno en el artículo 172 de la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público.
También dicha alegación debe tener favorable acogida por los motivos que expone el recurrente en su demanda y que esta Sala comparte en su integridad. En efecto, la cláusula tercera del Pliego de Prescripciones del concurso dispone que "podrán concurrir al concurso aquellos Arquitectos e Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos, ya sea como personas individuales o como personas jurídicas que quieran participar para aportar sus ideas para llevar a cabo la iniciativa... siendo el objeto del concurso elegir entre los concursantes presentados la propuesta que a criterio de la Mesa de Selección plantee las mejores soluciones para la realización del planeamiento de desarrollo del ámbito, así como los futuros proyectos arquitectónicos, valorados desde la perspectiva urbanística, arquitectónica, medioambiental y económica". Por tanto siendo este el objeto del concurso el hecho de que algún miembro de la Mesa de Selección posea los conocimientos técnicos necesarios se hace imprescindible para la adecuada valoración de las propuestas.
La regulación de esta materia que contiene el artículo 216 del TRLCAP es bastante incompleta, limitándose a decir que el Jurado es el órgano encargado de la selección de los proyectos y estará compuesto por personas físicas independientes de los participantes. Ahora bien dicha regulación hay que completarla el artículo 13, apartado sexto de la Directiva 92/50/CEE del Consejo de 18 de Junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios que dispone tras afirmar que "el Jurado estará compuesto exclusivamente por personas independientes de los participantes en el concurso" que "cuando se exija una cualificación profesional específica para participar en un concurso, al menos un tercio de los miembros deberá poseer las mismas cualificaciones u otras equivalentes". En idéntico sentido se pronuncia el artículo 23.6 de la Directiva 93/38/CEE del Consejo de 14 de Junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de las telecomunicaciones, y el artículo 73 de la Directiva 18/2004, de 31 de Marzo del 2004; ambas Directivas se refieren no solo a la composición del Jurado por personas físicas independientes de los participantes del concurso de proyectos, sino también a la exigencia de una cualificación profesional específica de, al menos, un tercio de sus miembros, cuando se exija una determinada cualificación profesional para participar en el concurso. A lo expuesto debe añadirse que dicho contenido ha sido ya transpuesto a nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, el artículo 172 de la Ley 30/2007, de 30 de Octubre, de Contratos del Sector Público establece que "el Jurado estará compuesto por personas físicas independientes de los participantes en el concurso de proyectos", añadiendo en el apartado segundo que "Cuando se exija una cualificación profesional específica para participar en un concurso de proyectos, al menos un tercio de los miembros del Jurado deberá poseer dicha cualificación u otra equivalente".
En el caso enjuiciado, conforme a lo dispuesto en la cláusula quinta del Pliego de Prescripciones, la Mesa de Selección estará compuesta por un representante de cada una de las Administraciones firmantes del Protocolo..." (Administración Central, Autonómica y Local), pero sin exigencia alguna de que, al menos, uno de los 3 miembros que la integran tenga la cualificación de Arquitecto o Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos, que es la titulación exigida para participar en el concurso, infringiendo, por tanto, la normativa en la materia, por lo que procede su anulación por no ser conforme a derecho.
CUARTO.- Finalmente impugna el recurrente las Cláusulas Décimo Cuarta del Pliego de Prescripciones y 6 A del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, que al establecer los criterios de valoración de las propuestas dispone "La aportación de criterios no contemplados en las Bases del presente concurso... 10 puntos", afirmando que vulnera el artículo 86 de la LCAP que ordena que el órgano de contratación haga explícitos los criterios que va a utilizar para la adjudicación de los contratos" y la Administración demandada ha establecido un criterio abierto no concretado ni objetivado de antemano, otorgando al Jurado facultades que exceden de las que le corresponde a dicho órgano de selección.
También en este punto procede estimar la alegación del recurrente. En efecto, El artículo 74.3 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de Junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas describe el concurso en los siguientes términos: "en el concurso la adjudicación recaerá en el licitador que, en su conjunto haga la proposición mas ventajosa, teniendo en cuenta los criterios que se hayan establecido en los pliegos, sin atender exclusivamente al precio de la misma y sin perjuicio de la Administración a declararlo desierto", añadiendo el artículo 86 de la referida normativa que "En los pliegos de cláusulas administrativas particulares se establecerán los criterios objetivos que han de servir como base para la ejecución, añadiendo que los criterios a que se refiere el apartado anterior se indicaran por orden decreciente de importancia y por la ponderación que se le atribuya". Por tanto, la Ley establece dos aspectos para facilitar el control judicial de la discrecionalidad técnica, cuya apreciación corresponde a la Administración, bien a través de los criterios para la adjudicación del concurso, que deben ser objetivos y establecerse en los pliegos de cláusulas administrativas particulares, bien a través de la motivación de la resolución, que debe hacer referencia a los criterios de adjudicación del concurso que figuran en el pliego.
Por otro lado, el artículo 216 del TRLCAP dispone en su apartado tercero señala que "la selección del ganador se llevará a cabo mediante criterios objetivos, claros y no discriminatorios, indicados en el concurso y en el pliego que defina las características y reglas del concurso". De forma similar se pronuncia el artículo 172 de la Ley 30/2007, de 30 de Octubre, de Contratos del Sector Público al establecer en su apartado tercero que el Jurado atenderá "únicamente a los criterios indicados en el anuncio de celebración del concurso".
En el caso enjuiciado, la Base Decimocuarta del Pliego de Prescripciones y la Cláusula 6.A) del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares recogen los criterios objetivos para la valoración de las ofertas por orden decreciente de importancia y por la ponderación que se le atribuye y que servirán de base para la adjudicación del contrato, de acuerdo con lo previsto en el artículo 86 de la LCAP, mencionando en el apartado h) y octavo, respectivamente "La aportación de otros criterios no contemplados en las Bases del presente concurso...10 puntos".
Tal y como sostiene el recurrente la falta de concreción y objetivación del citado criterio de selección infringe lo dispuesto en el artículo 86 de la LCAP, a lo que hay que añadir que dichas Bases otorgan al Jurado unas facultades que exceden de las que le son propias que, como ya hemos expuesto, únicamente consisten en valorar las propuestas que se le presenten atendiendo a los criterios indicados en el anuncio de la celebración del concurso, sin que, por tanto, le sea factible adoptar decisiones mediante la aportación de otros criterios ignorados por los participantes en el concurso y no concretados en el Pliego.
A la vista de lo razonado procede estimar el recurso anulando las Cláusulas Undécima y Duodécima del Pliego de Prescripciones Técnicas y Octava de Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares en cuanto que no garantizan el anonimato de las proposiciones técnicas contenidas en el sobre número 2. Asimismo, se anulan la Cláusula Quinta del Pliego de Prescripciones Técnicas, referente a la Mesa de Selección, en cuanto que no prevé que, al menos, uno de los 3 miembros que la integran tenga la cualificación de Arquitecto o Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos, y finalmente, las Cláusulas Décimo Cuarta, apartado h) del Pliego de Prescripciones Técnicas y 6 A) apartado octavo del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, en cuanto fija un criterio para la valoración de las ofertas no concretado ni objetivizado.
Anulado los Pliegos de Condiciones por los motivos expuestos procede, asimismo, anular todos los actos administrativos de la contratación dictados con posterioridad en aplicación directa de las cláusulas declaradas nulas.
QUINTO.- No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en los términos del artículo 139 de la Ley Jurisdiccional.
Vistos los preceptos citados y demás de general y concordante aplicación,
FALLAMOS
Que estimando el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por el Colegio Oficial de Arquitectos de Cantabria, representado por el procurador D. Juan Antonio García San Miguel Orueta, anulamos la resolución impugnada y los Pliegos de Prescripciones Técnicas y de Cláusulas Administrativas Particulares en los términos indicados en el fundamento de derecho cuarto in fine, y en consecuencia, anulamos todos los actos administrativos de la contratación dictados con posterioridad en aplicación directa de las cláusulas declaradas nulas; sin hacer expresa imposición de las costas causadas.
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